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企业借贷合法化进程之初探

来源:   发布时间: 2015年04月22日

  摘  要:企业资金需求的急剧膨胀,获取信贷资金门槛的不断提升,使得企业融资渠道扩张的需求日益迫切,全面禁止企业间借贷显得不合时宜。有条件地承认企业间借贷的合法地位并对其进行有效的引导和规范,是在经济体制发生根本性变革的背景下建立和完善多层次融资结构的必然选择。

  关键词:企业借贷  经济体制  融资渠道

  在计划经济时代,为防止银行信贷资金流失,保障经济资源的有效调度,国家禁止企业间拆借资金,而在市场经济日益繁荣的今天,企业对融资渠道扩张的需求日益膨胀,企业间借贷的合理性日益凸显。本文结合目前部分审判实践及司法政策出现的松动现象,对企业间借贷的合理性进行初步分析,并进一步探究企业间借贷合法化后的规制路径,以期对企业间借贷问题的进一步研究提供一些拙见。

  一、企业借贷之概念分析

  企业借贷是指无金融经营权的企业之间通过书面协议或口头约定,一方将己方占有的资金出借给另一方,而另一方需按期返还借款并按照约定支付利息的民事法律行为。司法实践中,企业间借贷可能存在多种形式,既包括企业间直接订立借款合同,更多的是为规避法律的强制性规定而产生的形式合法化后的“隐性借贷”,即以合法形式掩盖企业借贷的非法目的,如通过企业联营[1]、企业合作开发房地产[2]、委托理财[3]等。

  二、企业借贷之生存现状

  (一)法律规范层面:企业借贷合同一律无效

  长期以来,企业间借贷一直为我国法律所禁止,主要依据具体如下:

  

法律文件名称

出台时间

颁布机构

主要内容

《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》

1990.11.12

最高人民法院

四、(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。

《贷款通则》

1996.6.28

中国人民银行

第二十一条 贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。

第六十一条 各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》

1996.9.23

最高人民法院

企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。

  

  (二)审判实践层面:企业借贷合同应区别对待

  近年来,随着企业融资实际需求的日益增加,全面禁止企业间借贷的合理性受到越来越多的质疑,部分经济发达地区对企业间借贷的限制出现了松动,审判实践中亦有部分法院开始承认企业间借贷的合法性。如湖南省衡阳市中级人民法院作出的(2010)衡中法民二终字第42号民事判决书:“关于原审被告耒阳市金瑞德金属颜料有限公司与被上诉人耒阳投资公司所签订的《资金往来协议》及被上诉人与上诉人签订的《抵押担保协议》是否有效的问题,应当认为该《资金往来协议》及《抵押担保协议》的签订,是当事人的真实意思表示,未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定,均是合法有效的”。又如浙江省衢州市中级人民法院作出的(2009)浙衢商终字第236号民事判决书:“富盛公司将自有资金出借给他人使用,并没有违反金融法规的强制性规定和当前国家政策的要求,对富盛公司与恒烜公司之间的企业借贷关系,不宜认定无效”。再如,2010年5月27日,浙江省高级人民法院出台《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》明确规定:企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。

  2013年全国商事审判会议上,最高人民法院副院长奚晓明明确指出:在商事审判中,对于企业间借贷,应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的,应当认定借款合同无效;对不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效[4]。奚晓明副院长的这一讲话在很大程度上突破了原有司法解释对企业间借贷的禁止性规定,为法院在审判实践中认定企业间借贷合同的效力提供了明确方向,堪称企业借贷合法化路径的里程碑。

  三、企业间借贷之合理性分析

  (一)计划经济色彩浓重,禁止目的不合时宜

  现行关于企业借贷的禁止性规定多产生于上世纪九十年代,带有浓重的计划经济色彩,总体上是基于政府主导资源配置的政策考量,而随着经济体制改革的不断深入,市场配置资源的主导地位日益凸显,坚持对企业间借贷的全面禁止则显得不合时宜。

  在当时,政府以国有企业的投融资为中心,企业在国家的直接控制之下运行[5]。国家通过国有银行,将居民与企业资金集中在国有金融体系内,以保证国有企业的资金供给[6]。简而言之,国有企业。国有银行如同政府的左右口袋,通过银行借贷,将钱从国有银行的口袋放入国有企业的口袋,而国有企业的利润则有相当大一部分以偿还贷款本息或银行存款的方式流回国有银行的口袋,始终在政府的主导与控制下保证资金配置的平衡。这也就不难理解计划经济时代国有企业虽然融资渠道单一却并不困难的原因了。在这样的经济体制中,如果允许企业借贷,容易导致企业套取银行信贷资金转借,造成银行信贷资金流失,同时也会对国有银行的生存造成一定冲击,毕竟,在计划经济时代,无论是国有企业还是国有银行,都是十分排斥竞争。

  而在市场经济体制下,市场经济活动主体成分不再是单一的公有制,私有制经济更是后来居上,蓬勃发展。金融系统中除了国家政策性银行外,仅保留了中国交通银行、中国工商银行、中国农业银行等几家国有银行,更多的是通过改制形成的股份制商业银行。民营企业与多数股份制银行不再姓“公”,政府的主导与控制地位也让位于市场,退居到“守夜人”的位置,而市场配置资源的准则是价值规律引导下的优胜劣汰,因此,也必然会产生激烈的市场竞争,这使得企业的生存状态由政府计划转向市场竞争,而与计划经济相配套的企业融资制度便显得不合时宜了。

  (二)市场经济竞争激烈,企业融资渠道扩张需求迫切

  市场经济体制下,金融行业也彻底打破了纯粹的“公有制”血统,引入股份制商业银行,由此掀起金融行业的竞争风潮。央行日前发布的《2013年中国金融稳定报告》称简历存款保险制度的各方面条件已经具备,可择机出台并组织实施。也就是说,政府不再为银行兜底,允许部分不适应市场竞争的银行破产倒闭。面对市场竞争的压力与破产倒闭的风险,银行业一方面进一步完善市场主体信用管理体系,为银行规避风险提供信息支撑,另一方面建立健全银行风险控制体系,提高信贷门槛,对于存在信用瑕疵的客户,在一定期限内或其达到一定条件前,拒绝向其发放贷款。

  而企业方面,尤其是民营企业,极少可以取得国家资金扶持,即便有,也是杯水车薪。当前,市场经济体制改革进一步深入,企业更是迸发出前所未有的活力,无论是企业规模、数量、投入资金都是计划经济时代所无法比拟的,而支撑企业发展最重要的因素之一便是资本。银行融资渠道的相对窄缩,企业资本需求的膨胀,使得企业融资矛盾日益凸显,这也是近几年IPO市场火爆的重要原因之一,前两年闹得沸沸扬扬的“俏江南IPO”案[7]便是典型。

  在我国,对于企业与自然人之间的借贷虽未禁止,但自然人持有的闲散资金相对企业来说要少很多,面对企业动辄几百万、上千万甚至上亿元的资金需求,自然人便显得力不从心了,而放开企业间借贷便是顺应企业融资需求膨胀的势在必行、迫在眉睫。

  四、企业借贷合法化之规制

  正如前文所述,企业借贷有其合理性,但也存在冲击金融市场安全与稳定的隐患,因此,需对企业间借贷加以合理规制,不使企业借贷从完全禁止的极端走向毫无约束的另一个极端。

  (一)禁止商业性企业借贷

  企业若是以营利为目的,经常性、反复性地进行放贷业务,实际上就是在从事商事性的民间借贷,则应当被纳入金融监管范围,必须经过主管机关批准,获得从事放贷业务的经营资格,才可经营放贷业务,否则就等同于在一定程度上放弃了银行业资产业务的准入门槛,势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全[8]。相反,对于不具备从事金融业务资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的,应当认定借款合同无效;对不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,则应当认定借款合同有效。

  (二)企业出借资金应限于自有资金

  《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《规定》)第13条规定:企业之间借贷合同应当认定无效。但下列情形除外:

  (一)企业以自有的预算外资金,税后留利资金或企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需,约定利息不超过国家法定同期银行贷款利率上限所订立的借款合同;(二)银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托,从银行贷款进行转贷,中间无加息牟利而签订企业间借贷合同。

  企业将自有资金出借给其他企业周转,属于企业对自有资源的处分行为,应予认可。而企业的借贷资金则不宜作为出借资金。承认企业借贷合法化的初衷在于充分利用资金充沛企业的闲置资金缓解其他企业的资金压力,拓宽企业融资渠道,促进市场主体之间取长补短,互助共赢。而企业以信贷资金出借给其他企业则背离了企业借贷合法化的初衷,本质上是使部分信誉较差,不符合银行风险控制制度的企业通过其他企业而使用银行信贷资金。

  企业无法通过正常途径获得银行贷款,说明企业自身必然存在问题,比如资产负债率较高、行业前景不乐观、企业信用较差等。在此种情形下,若允许其他企业将银行贷款转借给该类企业,则实质上是将银行风险转嫁到了出借企业身上,不排除部分企业出于企业相互扶持或企业管理者私人感情等因素肯出借信贷资金,一旦使用信贷资金的企业因某种原因资金链断裂,则该笔贷款只能由出借企业自己向银行偿还之后再向使用企业追偿,债权能否实现我们不得而知,若出借企业实力不够雄厚,极有可能自身也被拖入险境,银行信贷资金亦无法顺利回笼。从另一个角度来讲,如果企业出借信贷资金给其他企业不是出于企业互助的正面目的,而是信用较好的企业与信用较差的企业之间相互串通勾结,以信用较好的企业的名义获得银行贷款后,便以种种手段转移各自企业资产,则会导致银行信贷资金流失,冲击金融体系的稳定和安全。所以笔者对于《规定》第13条第(二)项并不认同,无论转借中间是否存在加息牟利的行为,风险转移是既定的事实,只是转移的目标或是银行或是信用较好的企业而已。

  (三)企业借贷利率上限应加以限制

  前文提及的《规定》第13条第(一)项在对企业借贷合同作出区分的同时,对企业借贷利息也作出了限制,即利息不得超过国家法定同期银行贷款利率上限,相对于其他民间借贷不超过银行同期贷款利率四倍的上限虽稍有严苛之嫌,却有其合理之处。调查数据显示,我国各行业的毛利率大约为10%-40%不到,多数集中在20%上下[9],而银行同期贷款基准利率的四倍也是20%强。如果将企业借贷合同的利率上限同样定为银行同期贷款基准利率的四倍,则企业利润几乎全部都要用于偿还利息,甚至出现不足,何来资金偿还本金,更遑论带领企业转亏为盈,步入正轨?从出借企业角度来说,企业借贷的利率有可能比企业正常生产利率还要高,容易诱导企业以经营放贷为业,荒废主营业务,更会扰乱金融市场的秩序,冲击金融体系的安全。

  五、结束语

  法律制度的发展从来都不是一成不变的,而是顺应时代潮流的应时而生、应时而变。禁止企业间借贷作为我国特定经济时代的产物,与我国现行的市场经济体制及企业的生存发展状况已不相事宜,有条件地放开企业间借贷,放宽企业经营自主权,拓宽企业融资渠道,充分利用企业闲散资金,缓解困难企业资金压力才是顺应经济体制改革、缓解企业资金需求的必然选择。

  参考文献:

  1、最高人民法院副院长奚晓明在2013年全国商事审判会议上的讲话。

  2、高奇、孙丽娟《企业间借贷合法化进程的初步构想》,载2013年9月《湖北警官学院报》第9期。

  3、张书清《民间借贷的制度性压制及其解决途径》,载《法学》2008 年第9 期。

  4、岳彩申:《民间借贷规制的重点及立法建议》,载《中国法学》2011 年第5 期。

  5、刘道云、曾于生:《综合立法规制民间借贷研究》,载《河北法学》2013 年第1 期

  6、张书清:《民间借贷法律价值体系的重构》,载《上海金融》2009 年第2 期。

  7、《中华人民共和国民间借贷法典》,中国法制出版社2013年6月版。

  8、奚晓明:《最高人民法院商事审判指导案例6:合同与借贷担保卷》,中国法制出版社,2013年1月版。

  9、朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年8月版。


  [1]《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定:企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了金融法规,应当确认合同无效 。

  [2]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定:合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经验风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。

  [3]《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》规定:当事人在合同中约定,由委托人向受托人交付资金,受托人自行开设证券账户进行证券交易,委托期限届满后,由受托方向委托方返还本金、并支付固定回报,或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的,应当认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系,并以借款合同纠纷确定案由。

  [4]参见最高人民法院副院长奚晓明在2013年全国商事审判会议上的讲话

  [5] 引自高奇、孙丽娟《企业间借贷合法化进程的初步构想》,载2013年9月《湖北警官学院报》第9期,原文参见马俊驹:《现代企业法律制度研究》,法律出版社2000 年版,第46 页。

  [6] 参见张书清:《民间借贷的制度性压制及其解决途径》,载《法学》2008 年第9 期。

  [7] 俏江南IPO案:2010年3月,俏江南进行A股上市承销招投标工作,一年后,正式向证监会递交上市申请,但当时国内食品安全问题频出,证监会因此暂缓对餐饮企业的上市审核。结果,俏江南的IPO申请石沉大海。2012年2月,俏江南出现在证监会IPO申请终止审查名单上。国内上市无望,俏江南转战港交所,俏江南创始人为了成功上市,不惜更改自己的国籍,在费尽周折通过港交所的上市聆讯后,便再无动静。俏江南跌宕的IPO之路,可以从一定层面上折射出民营企业融资之难与融资渠道扩张的迫切需求。

  [8] 参见岳彩申:《民间借贷规制的重点及立法建议》,载《中国法学》2011 年第5 期。

  [9] 数据来自于百度文库。

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